I de senere år har straffelovens § 266 b været stærkt omdiskuteret. Artiklen søger at klargøre, om det ud fra hensynet til ytringsfriheden er ønskeligt at ophæve eller væsentligt ændre § 266 b, og om dette vil være foreneligt med Danmarks folke- og EU-retlige forpligtelser. Artiklen behandler både tilblivelsen af § 266 b i 1939, ændringen i 1971 og tilblivelsen af de konventioner, der indførte hate speech-forbud i den internationale menneskeret. Desuden belyses EU’s rammeafgørelse om bekæmpelse af racisme og fremmedhad. Afslutningsvis foreslås et alternativ til straffelovens § 266 b.
1. Bestemmelsens indførelse i dansk ret
Straffelovens § 266 b så første gang dagens lys i lov nr. 87 af 15. marts 1939 med følgende ordlyd:
Den, der ved Udspredelse af falske Rygter eller Beskyldninger forfølger eller ophidser til Had mod en Gruppe af den danske Befolkning paa Grund af dens Tro, Afstamning eller Statsborgerforhold, straffes med Hæfte eller under formildende Omstændigheder med Bøde. Er Rygterne eller Beskyldningerne fremsat i trykt Skrift eller paa anden Maade, hvorved de er naaet ud til en større Kreds, er Straffen Hæfte eller under skærpende Omstændigheder Fængsel indtil 1 Aar.
Indsættelsen af bestemmelsen skete som led i en række lovforslag affødt af bekymring over de politiske tendenser i Nazi-Tyskland, og i bemærkningerne til lovforslaget henvistes således til »de i den nyeste Tid opdukkende Foreteelser som Forfølgelser af Racer, Troessamfund m.fl.«. 1) I forbindelse med en sag fra 1936 udtalte justitsministeren, at generelle beskyldninger mod jøder desværre ikke var dækket af dansk lovgivning, 2) hvorfor man indsatte § 266 b. Bestemmelsens primære formål var således at udvide injurielovgivningen med en kollektiv beskyttelse af grupper af den danske befolkning, i praksis jøderne. Efter bestemmelsen var det et krav, at de fremsatte oplysninger var usande, og den blev kun yderst sjældent benyttet. Så vidt ses findes alene én trykt dom (U 1947.267 H).
I 1971 blev § 266 b ændret, og den nuværende ordlyd af stk. 1 er herefter som følger: 3)
Den, der offentligt eller med forsæt til udbredelse i en videre kreds fremsætter udtalelse eller anden meddelelse, ved hvilken en gruppe af personer trues, forhånes eller nedværdiges på grund af sin race, hudfarve, nationale eller etniske oprindelse, tro eller seksuelle orientering, straffes med bøde eller fængsel indtil 2 år.
Der foreligger så vidt ses ti trykte domme vedrørende § 266 b fra perioden 1971 til juni 2000. Fra juni 2000 og frem til 6. april 2011 er der ifølge Rigsadvokatens opgørelse afsagt 32 byretsdomme, otte landsretsdomme og en højesteretsdom, hvor tiltalte er blevet dømt efter § 266 b, stk. 1, mens tiltalte er blevet frifundet i fire landsretsdomme og 2 byretsdomme. 4) Det kan således fastslås, at § 266 b siden 1971 har givet anledning til væsentligt flere domfældelser, end det var tilfældet under den tidligere version. En række af disse domme vedrører endvidere personer og politikere, der har ytret sig i samfundsdebatten om emner af stor offentlig interesse. 5)
2. Internationaliseringen af hate speech-lovgivning
Mens 1939-bestemmelsen skyldtes udviklingen i Nazi-Tyskland, blev ændringen i 1971 indført som følge af Danmarks forestående ratificering af FN’s racediskriminationskonvention (ICERD), der sammen med FN’s konvention om borgerlige og politiske rettigheder (ICCPR) >> 216 >> gjorde hate speech-regulering til en del af den internationale menneskeret og derigennem dansk strafferet. For at forstå baggrunden for internationaliseringen af hate speech-bestemmelser er det nødvendigt at gøre sig bekendt med tilblivelsen af disse bestemmelser i menneskerettighedskonventionerne.
2.1. ICCPR
Verdenserklæringen om Menneskerettigheder fra 1948 indeholder ingen forpligtelse til at kriminalisere hate speech. En sådan blev først indført med ICERD, som blev vedtaget i 1965, men forbuddet mod hate speech blev allerede lanceret i forbindelse med forhandlingerne om ICCPR (vedtaget i 1966), som startede tilbage i 1947. Retten til ytringsfrihed er garanteret i ICCPR art. 19, men art. 20 (2) påbyder, at:
Enhver tilskyndelse til nationalt had, racehad eller religiøst had, som ophidser til forskelsbehandling, fjendtlighed eller vold, skal være forbudt ved lov.
Vedtagelsen af art. 20 var stærkt kontroversiel og medførte langvarige forhandlinger. Det første udkast til en bestemmelse begrænsede sig til et forbud mod tilskyndelse til vold, 6) hvilket en række delegationer dog fandt utilstrækkeligt. I lyset af den nyligt overståede verdenskrig fandt eksempelvis Sovjetunionen det nødvendigt med en mere vidtgående bestemmelse. 7) UK erklærede sig enig i vigtigheden af at bekæmpe ekstremisme, men fandt, at »the power of democracy to combat propaganda lay in . . . the ability for its citizens to arrive at reasoned decisions in the face of conflicting appeals«. 8)
Ud over selve bestemmelsens berettigelse var også dens omfang til debat, særligt hvorvidt den alene skulle omfatte tilskyndelse til ‘vold’ eller tillige ‘had’. Groft skitseret var de vestlige demokratier imod et forbud mod tilskyndelse til had, mens en række lande med Sovjetunionen og dens allierede i spidsen indtog det modsatte synspunkt. Polen fandt, at et forbud mod tilskyndelse til vold ikke gik til »the root of the evil«. 9) Jugoslavien fandt det vigtigt »to suppress manifestations of hatred which, even without leading to violence, constituted a degradation of human dignity and a violation of human rights«. 10)
Trods fortalernes påståede gode intentioner fandt modstanderne, at art. 20 indeholdt en væsentlig fare for misbrug. Menneskerettighedskommisionens forkvinde, amerikaneren Eleanor Roosevelt, ønskede bestemmelsen slettet, da hun frygtede, at den »would encourage governments to punish all criticism under the guise of protecting against religious or national hostility«, 11) en bekymring, der deltes af de fem nordiske lande, inkl. Danmark. 12) Den svenske delegation fremhævede, at »the effective prophylaxis lay in free discussion, information and education«, når det gjaldt bekæmpelse af fanatisme, snarere end et forbud mod tilskyndelse til had. 13) De relativt skarpe linjer mellem de kommunistiske og ikke-vestlige fortalere for en udvidet bestemmelse og de vestlige modstandere heraf reflekteres tydeligt i afstemningsresultatet. I Generalforsamlingens tredje komité blev bestemmelsen vedtaget med 52 stemmer for, 19 stemmer imod og 12 afståelser. 14) De stater, der stemte for, var primært Sovjetunionen og allierede samt ikke-vestlige lande med meget tvivlsom respekt for menneskerettigheder. Nej-blokken bestod derimod primært af vestlige, liberale demokratier som USA, UK og de fem nordiske lande.
Så vidt ses, er der ikke et stort antal afgørelser vedrørende art. 19 og 20 fra FN’s Menneskerettighedskomité. Dog har komitéen fastslået, at anti-semitiske udtalelser kan retfærdiggøre indgreb i ytringsfriheden, ligesom Holocaustbenægtelse kan kriminaliseres. 15)
2.2. ICERD
ICERD blev vedtaget i 1965. Den oprindelige baggrund var en bølge af anti-semitisk hærværk i Tyskland samt bekæmpelse af kolonialisme og apartheid. 16) ICERD har til formål at afskaffe enhver form for racediskrimination, og art. 4 a påbyder ikke blot deltagerstaterne at forbyde, men at:
». . . kriminalisere al udbredelse af idéer, der hviler på racemæssig overlegenhed eller racehad, tilskyndelse til diskrimination og alle voldshandlinger eller tilskyndelse til sådanne handlinger imod enhver race eller persongruppe af anden hudfarve eller etnisk oprindelse samt ydelse af enhver bistand til raceforfølgelser, herunder deres finansiering;« >> 217 >>
Med sin åbenlyse begrænsning af ytringsfriheden var art. 4 en af de mest kontroversielle bestemmelser under tilblivelsen, og man anede en gentagelse af konflikten fra forhandlingerne om ICCPR mellem de vestlige demokratier (med støtte fra Latinamerika) og de ikke-vestlige stater med Sovjetunionen i spidsen. Det blev klart allerede ved den første diskussion om art. 4, der tog afsæt i to udkast. Et amerikansk, der alene ville kriminalisere tilskyndelse til vold, og et sovjetisk/polsk, der gik efter et mere omfattende forbud. 17)
Storbritannien bakkede op om USA: »Speech should be free, but incitement to violence should be repressed«. 18) En række andre, primært vestlige, lande kom med tilsvarende udtalelser, 19) men det stærkeste forsvar for ytringsfriheden kom fra Colombia:
»[Article 4] is a throwback to the past. [. . .] Punishing ideas, whatever they may be, is to aid and abet tyranny, and leads to the abuse of power [. . .] As far as we are concerned and as far as democracy is concerned, ideas should be fought with ideas and reasons; theories must be refuted by arguments and not by the scaffold, prison, exile, confiscation or fines«. 20)
Andre, primært østlige, kommunistiske lande som Tjekkoslovakiet, Polen, Ungarn og Jugoslavien argumenterede derimod for, at retten til ikke at blive diskrimineret måtte vægtes højere end ytringsfriheden. 21) Efter forslag fra de skandinaviske lande indsattes i ICERD art. 4 en passus om, at anvendelsen af bestemmelsen skulle ske »with due regard to the principles embodied in the Universal Declaration of Human Rights and the rights expressly set forth in article 5 of this Convention«, der bl.a. indeholder ytringsfriheden. 22) Den nærmere betydning af denne passus for balancen mellem rettighederne blev dog ikke defineret, og i Natan Lernes standardværk om ICERD hedder det således om forholdet mellem ytringsfriheden og art. 4, at »State Members will have to deal with this problem in their domestic legislation, and will solve it according to their respective political philosophy and orientation in the question of preeminence of rights«. 23) Dette foranledigede 18 stater til at ratificere ICERD med forbehold og/eller erklæringer specifikt rettet mod at sikre ytringsfriheden i forhold til art. 4. 24)
Klausulens åbne fortolkningsspektrum blev understreget i forbindelse med den såkaldte Jersild-sag, hvor en dansk journalist blev dømt efter § 266 b for at have bragt et indslag i DR om en gruppe racistiske ‘grønjakker’. 25) Blandt medlemmerne i FN’s racediskriminationskomité var der vidt forskellige reaktioner på dommen. Nogle bød den velkommen som »the clearest statement yet, in any country, that the right to protection against racial discrimination took precedence over the right to freedom of expression«, mens andre medlemmer udtalte, at »in such cases the facts needed to be considered in relation to both rights«. 26) Sagen gik til den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD), som fandt, at Danmarks forpligtelser under den Europæiske Menneskerettighedskonventions (EMRK) art. 10 om ytringsfriheden så vidt muligt måtte fortolkes i overensstemmelse med forpligtelserne i ICERD, men som samtidig fastslog, at indgrebet i journalistens ytringsfrihed var en krænkelse af EMRK. 27)
Komitéens fortolkning af art. 4 må generelt karakteriseres som væsentligt mere vidtgående end danske domstoles. Komitéens anbefalinger til Danmark i 2006 var således kritisk over for anklagemyndighedens beslutning om ikke at rejse tiltale i en række sager, herunder i forhold til Muhammed-tegningerne, ligesom Danmark »should increase its efforts to prevent . . . hate speech, and to ensure that relevant criminal law provisions are effectively implemented«. 28) I flere klagesager har komitéen endvidere fundet, at Danmark har krænket bl.a. art. 4 på grund af manglende efterforskning af anmeldelser efter § 266 b. 29)
3. Den danske lovændring i 1971
3.1. Betænkningen
Forud for Danmarks ratificering af ICERD i 1971 nedsattes et udvalg, der skulle vurdere dansk rets overensstemmelse med konventionen. Det førte til en betænkning, der bl.a. indeholdt et udkast til en udvidelse af § 266 b for at imødekomme forpligtelserne i ICERD art. 4 a. 30) Betænkningen behandler bl.a. ICERD’s forpligtelse til at kriminalisere »al udbredelse af ideer, der hviler på racemæssig overlegenhed eller racehad«, men da udvalget fandt denne formulering for vidtgående i forhold til ytringsfriheden, foreslog de alternativt en >> 218 >> kriminalisering af ytringer, der er truende, forhånende eller udgør nedsættende omtale eller behandling. Med ‘forhånes’ sigtedes på udtryk for »ringeagt, latterliggørelse etc.«,hvorimod ‘nedsættende omtale og behandling’ især kunne tænkes at foreligge ved ytringer, som ikke har en forhånende karakter, men ved hvilke racegruppers udseende, egenskaber, oprindelse etc. gøres til genstand for omtale på en sådan måde, at der er tale om en nedsættende behandling. 31) En umiddelbar sproglig forståelse af ordene forhånende og nedværdigende omtale synes dog at gå videre end kriminalisering af ytringer, der omhandler »racemæssig overlegenhed« og i særdeleshed »racehad«. På den anden side valgte udvalget ud fra et hensyn til ytringsfriheden ikke at foreslå en kriminalisering af »al udbredelse af ideer« m.v. og erkendte, at »konventionsteksten ikke kan tages til indtægt« for udvalgets alternative ordlyd i den henseende. 32)
Det er bemærkelsesværdigt, at betænkningen kun i en sidebemærkning nævner den såkaldte »due regard«-klausul, da denne som beskrevet åbner mulighed for varierende nationale fortolkninger, herunder en vid skønsmargin til at lade hensynet til ytringsfriheden veje tungt. Selvom udvalget fremhævede, at bestemmelsen ikke bør omfatte forhold af en ringe grovhed, 33) videnskabeligt fremsatte teorier eller udtalelser, som fremkommer som led i en saglig debat, 34) må det antages, at bestemmelsen udmærket kunne have vægtet hensynet til ytringsfriheden tungere inden for rammerne af ICERD art. 4. Det er da også iøjnefaldende, at både Rigsadvokaten og præsidenten for Østre Landsret udtalte ytringsfrihedsmæssige betænkeligheder i forhold til det senere lovforslag. 35)
3.2. Folketingets behandling af lovforslaget
Ved Folketingets behandling af § 266 b var de fleste partier tøvende over for bestemmelsen og tilsluttede sig den primært på grund af ICERD. Under førstebehandlingen påpegede justitsminister Thestrup, at »anklagemyndigheden bør være forsigtig med at rejse sager«. 36) Socialdemokraten K. Axel Nielsen fremhævede, at der i de nordiske lande ikke var »særlig begejstring« for konventionen, men at de »er enige om at gøre det muligt at ratificere konventionerne, når de nu er vedtaget i FN«. 37) Både K, S og V udtrykte skepsis over for, hvorvidt straf var det rigtige middel til at bekæmpe racediskrimination, og at der var et »væsentligt hensyn [at tage]til ytringsfriheden«. 38) Den hårdeste kritik kom fra SF’s Poul Dam, der fandt, at lovforslaget »rammer usympatiske anskuelser« og dermed »sætter et skel mellem acceptable meninger og uacceptable meninger«. 39)
For Dam var det »ikke statens eller domstolenes opgave at beskytte mig eller andre . . . ved at forbyde nogle meningsytringer som jeg fordømmer«. »Usympatiske« og »forbryderiske« meninger skulle »bekæmpes på frihedens vilkår«. Derfor burde Danmark »[ikke]ratificere en hvilken som helst kompromiskonvention fra FN, hvis vi alvorligt må frygte, at følgerne gør det danske samfund ringere«. 40) Det eneste parti, der uden reservationer støttede lovforslaget, var kommunisterne, som fandt det »utilgiveligt naivt . . . at undervurdere diskriminationens betydning«. 41) DKP’s ordfører, Hanne Reintoft, mente ikke, at »racediskrimination under nogen form kan være tilladt«, og diskrimination kunne kun fjernes med en »bevidst politisk indsats«. Betænkelighederne førte til, at Retsudvalget afgav en betænkning, der ændrede det oprindelige forslags ordlyd om at kriminalisere »nedsættende omtale« til formuleringen »nedværdiges«. 42) Uanset de tværpolitiske principielle betænkeligheder ved udvidelsen af § 266 b indeholder bemærkningerne til lovforslaget ikke nogen nærmere diskussion af forholdet til ytringsfriheden, herunder den såkaldte »due regard«-klausul. 43) Lovforslaget med Retsudvalgets ændring blev vedtaget enstemmigt med 157 stemmer.
4. Rammeafgørelsen
Trods den oprindelige vestlige skepsis over for internationale begrænsninger i ytringsfriheden har særligt de europæiske landes holdning til hate speech-lovgivning forrykket sig markant. Senest har EU’s medlemsstater vedtaget en rammeafgørelse om bekæmpelse af racisme og fremmedhad, der indeholder en pligt til at kriminalisere visse ytringer. Allerede i 1996 vedtog Rådet en fælles aktion om bekæmpelse af racisme og fremmedhad, 44) og i november 2001 afgav Kommissionen et forslag til »rammeafgørelse om bekæmpelse af racisme og fremmedhad«. 45) Debatten kredsede primært om balancen mellem rammeafgørelsens formål om en styrkelse af de strafferetlige foranstaltninger og respekten for de grundlæggende rettigheder som forsamlings-, presse- og ytringsfrihed, 46) og på grund af dybe >> 219 >> uenigheder 47) blev rammeafgørelsen først vedtaget i november 2008. 48) I relation til ytringsfriheden er særlig art. 1 af betydning. Her forpligtes medlemsstaterne bl.a. til at kriminalisere forsætlig adfærd bestående af »offentlig tilskyndelse til vold eller had rettet mod en gruppe af personer eller et medlem af en sådan gruppe, der er defineret under henvisning til race, hudfarve, religion, herkomst eller national eller etnisk oprindelse«. Rammeafgørelsen tillader medlemsstaterne en vis skønsmargin, jf. præamblen, hvori fastslås, at:
Denne rammeafgørelse er begrænset til bekæmpelse af visse særlig grove former for racisme og fremmedhad . . . Da medlemsstaternes kulturelle og retlige traditioner i et vist omfang er forskellige, især på dette område, er en fuldstændig harmonisering af straffelovgivningerne ikke mulig på nuværende tidspunkt.
Allerede ved den fælles aktion i 1996 afgav Danmark en erklæring om, at man kun ville kriminalisere racistisk og fremmedfjendsk adfærd, der var truende, fornærmende eller nedværdigende. 49) Denne linje fastholdt Danmark under forhandlingerne om rammeafgørelsen, hvilket medførte et markant aftryk på den endelige udformning i form af indsættelsen af art. 1 (2). 50) I medfør heraf kan medlemsstaterne »vælge kun at straffe adfærd, der enten udøves på en måde, der sandsynligvis vil forstyrre den offentlige orden, eller som er truende, nedværdigende eller forhånende«.
Et afgørende spørgsmål i den henseende er, hvor grænsen for lovlige ytringer skal trækkes, og da rammeafgørelsen ikke udtrykker sig præcist og savner klare definitioner, 51) vil fortolkningsspørgsmålet i sidste ende være op til EU-domstolen (EUD). Justitsministeriet har ikke fundet, at rammeafgørelsen medfører et behov for at ændre § 266 b, da
». . . de i rammeafgørelsen opregnede handlinger sammenholdt med muligheden for at undtage handlinger, der ikke er truende, nedværdigende eller forhånende, jf. det foreliggende udkast til rammeafgørelse, må anses for omfattet af straffelovens § 266 b«. 52)
Om Justitsministeriets fortolkning er korrekt, afhænger dog af, hvorledes rammeafgørelsen vil blive fortolket af EUD. I tilfælde af at EUD fortolker rammeafgørelsens pligt til at kriminalisere som mere omfattende, end hvad der følger af § 266 b, vil denne bestemmelse, grundet EU-rettens forrang, skulle udvides ved fortolkning eller lovændring.
Da EUD så vidt ses endnu ikke har afsagt nogen dom vedrørende rammeafgørelsen, er det ikke muligt at redegøre nærmere for den konkrete fortolkning heraf. Dog vil EUD i fremtidige sager skulle tage behørigt hensyn til EU’s Charter om Grundlæggende Rettigheder, hvis art. 11 beskytter ytringsfriheden. I henhold til charterets art. 52, stk. 3, skal art. 11 have samme betydning og omfang som (art. 10) i EMRK. Det må således formodes, at EUD i vidt omfang vil læne sig op ad praksis fra EMD i relation til EMRK art. 10 ved fortolkningen af rammeafgørelsen.
Det er afgørende at fastslå, at EMRK til forskel fra ICCPR, ICERD og rammeafgørelsen som udgangspunkt ikke indeholder nogen forpligtelse for medlemsstaterne til at kriminalisere ytringer. 53) Den nedenfor skitserede domspraksis er derfor alene et udtrykt for den ‘nedre’ grænse for ytringsfriheden. Det vil sige, at EMD’s praksis udstikker rammerne for, hvornår en ytring er beskyttet af EMRK og derfor ikke må gøres til genstand for indgreb, hvorimod den ikke udstikker nogen ‘øvre’ grænse, hvor ytringsfriheden skal begrænses. EMD’s praksis vil dog formentlig også kunne bruges til at antyde den ‘øvre grænse’ i form af de ytringer, der efter rammeafgørelsen skal kriminaliseres og således ikke er beskyttet af ytringsfriheden.
5. EMRK
5.1. Generelt om art. 10
EMRK art. 10 (1) beskytter ytringsfriheden. I stk. 2 gives dog mulighed for indgreb heri, såfremt det har den fornødne lovhjemmel, forfølger et legitimt formål og er nødvendigt i et demokratisk samfund, hvilket bl.a. indebærer et proportionalitetskrav. EMD har fastslået, at art. 10 ikke kun omfatter ukontroversielle ytringer, »but also those that offend, shock or disturb«. 54) Umiddelbart giver denne formulering anledning til at tro, at også ytringer, der krænker grupper, er omfattet af art. 10. EMD har dog fastslået, at:
»there can be no doubt that concrete expressions constituting hate speech, which may be insulting to particular individuals or groups, are not protected by Article 10 of the Convention«. 55) >> 220 >>
EMD har aldrig defineret begrebet hate speech. Det tætteste, man kommer herpå, er givetvis følgende passus:
»Tolerance and respect for the equal dignity of all human beings constitute the foundations of a democratic, pluralistic society. That being so, as a matter of principle it may be considered necessary in certain democratic societies to sanction or even prevent all forms of expression which spread, incite, promote or justify hatred based on intolerance (including religious intolerance), provided that any »formalities«, »conditions«, »restrictions« or »penalties« imposed are proportionate to the legitimate aim pursued«. 56)
EMD’s praksis viser, at der er en række momenter, der tillægges vægt, når EMD vurderer et konkret indgreb i ytringsfriheden i forhold til krænkende udtalelser. 57) Et af de relevante momenter er, hvorvidt de er fremsat forsætligt for at krænke, eller om de informerer offentligheden om et emne af generel interesse. 58) I den tidligere nævnte Jersild-sag fandt EMD, at Grønjakkernes udtalelser faldt uden for art. 10, idet disse var »more than insulting to members of the targeted groups«. Videre fremhæves dog: »[It is] undisputed that the purpose of [Jersild] in compiling the broadcast in question was not racist«. 59) Det medie og den form, udtalelser fremsættes i, spiller også en rolle. Der er videre rammer for kunstnerisk frihed, såsom digte, end for rene politiske udtalelser fremsat i massemedier og særligt på tv. 60) Som udgangspunkt nyder politikere og presse en højere grad af ytringsfrihed end almindelige borgere, 61) men samtidig har EMD understreget vigtigheden af, at politikere ikke kommer med udtalelser, der fostrer intolerance. 62) I forhold til religion har EMD fastslået, at medlemsstaterne har en vid skønsmargin i forhold til indgreb over for ytringer, som er »gratuitously offensive/insulting to others«. 63)
EMD’s praksis skæmmes dog af, at ovenstående momenter ofte anvendes inkonsistent, (afhængig af hvilke grupper der fremsætter krænkende ytringer, jf. nærmere nedenfor), og at saglighedskriteriet i vidt omfang afhænger af en subjektiv vurdering. Med visse undtagelser er der således ikke en klar linje i EMD’s praksis, hvorfor det er vanskeligt at opstille nogle sikre rammer for, hvilke ytringer der er beskyttede af art. 10.
5.2. Artikel 17
I grovere tilfælde af hate speech finder ovenstående momenter end ikke anvendelse, idet EMD benytter EMRK art. 17, der fastslår, at »ingen bestemmelse i denne konvention må fortolkes som medførende ret for nogen stat, gruppe eller person til at indlade sig på nogen virksomhed eller udføre nogen handling, der sigter til at tilintetgøre nogen af de heri nævnte rettigheder og friheder«. I tilfælde, hvor en ytring er omfattet af art. 17, er den ikke beskyttet af art. 10, hvorfor EMD ikke vil gå ind i en prøvelse af, hvorvidt det relevante indgreb kunne retfærdiggøres efter art. 10 (2).
Art. 17 finder særlig anvendelse i sager, hvor klager har advokeret for eller forherliget totalitære doktriner 64) (i særdeleshed nazisme) og/eller Holocaustbenægtelse. 65) Ifølge EMD er der således visse »clearly established historical facts – such as the Holocaust – whose negation or revision would be removed from the protection of Article 10 by Article 17«. 66) I en tysk sag blev en lærer idømt 3 måneders fængsel for at have skrevet et privat brev til en historiker, hvori han påstod, at hverken Hitler eller nazistpartiet var vidende om Holocaust. Selvom brevet var privat og ikke indeholdt egentlig Holocaustbenægtelse, fandt EMD indholdet omfattet af art. 17. 67) EMD’s håndfaste afvisning af beskyttelse af benægtelse af klare historiske fakta er svær at forene med den samtidige insisteren på, at »it is an integral part of freedom of expression to seek historical truth« og »it is not its role to arbitrate the underlying historical issues«. 68) Også klare racistiske udtalelser falder uden for art. 10, jf. art. 17, hvilket blev fastslået i en sag, hvor medlemmer af et fremmedfjendsk parti bl.a. havde opfordret til at udvise alle ikke-hvide immigranter. 69)
I Norwood-afgørelsen fandt en meget vidtgående anvendelse af art. 17 sted. En brite blev dømt for, umiddelbart efter terrorangrebene 9/11, at have hængt en plakat i sit vindue, der viste tvillingetårnene i flammer og ordene »Islam out of Britain – Protect the British people«. EMD fandt, at plakaten udgjorde et angreb mod en religiøs gruppe ved at kæde gruppen som helhed sammen med alvorlige terrorhandlinger, hvilket var uforeneligt med EMRK’s underliggende værdier. 70) Det er dog ikke indlysende, at en plakat, der angriber en >> 221 >> religion som følge af en terrorhandling begået i denne religions navn, kan sidestilles med et angreb på alle dens tilhængere.
Et andet eksempel på en vidtgående anvendelse af art. 17 findes i W.P. mod Polen, hvor de polske myndigheder nægtede at registrere en forening, hvis vedtægter bl.a. hævdede, at polske borgere blev undertrykt af en jødisk minoritet, og at der ikke var lighed mellem polakker og jøder. Ifølge EMD kunne disse formuleringer, uanset at foreningen endnu ikke havde påbegyndt sine aktiviteter, tages til indtægt for et ønske om at genoplive anti-semitisme, hvorfor de var omfattet af art. 17. 71) EMD’s fortolkning og konklusion indebærer en motivanalyse båret af hensynet til »tolerance, social peace and non-discrimination«, hvilket må anses for stærkt betænkeligt. Når EMD i sådanne sager søger at hævde vage, uklare og udefinerede værdier som ‘tolerance’ og ‘social fred’ på bekostning af de materielle rettigheder i EMRK uden at kræve, at medlemsstaterne sandsynliggør, at ytringerne medfører en konkret risiko for, at den påståede fare indtræder, opgiver EMD sin neutralitet og kommer til at optræde som smagsdommer, der afgør, hvilke udsagn der er acceptable eller uacceptable ud fra et saglighedskriterium, der i høj grad er subjektivt.
I nyere sammenlignelige sager har EMD ofte afvist at anvende art. 17 og i stedet foretaget en prøvelse under art. 10 (2). I praksis har dette dog sjældent en reel betydning, da EMD tillader staterne en endog meget vid skønsmargin i hate speech-sager. I Féret-sagen blev en belgisk politiker idømt samfundstjeneste og frakendt retten til at opstille til politisk embede i 10 år efter bl.a. at have opfordret til udvisning af fremmede og forskelsbehandling af belgiere og ikke-europæere. 72) EMD afviste at anvende art. 17, men fandt, at straffen var berettiget under art. 10 (2). EMD fandt udtalelserne ‘racistiske’ og fastslog udtrykkeligt, at hensynet til at undgå krænkelse af grupper var tilstrækkeligt til at forbyde hadefulde ytringer uafhængigt af opfordringer til vold eller ulovligheder. 73)
I en dissens fremhævede mindretallet imidlertid, at udtalelserne var led i en ophedet politisk debat og faldt under en valgperiode og ikke opfordrede til vold eller konkrete diskriminerede tiltag, og at konkrete farer burde være afgørende for kriminalisering af hate speech i en politisk kontekst i et demokratisk samfund. Mindretallet fandt endda, at ikke engang henvisning til den potentielle skadevirkning af krænkende udtalelser var tilstrækkeligt tungt et hensyn til at retfærdiggøre indgreb i ytringsfriheden.
I en nylig afgørelse vedrørende en fransk politiker, der fremkom med nedsættende og generaliserende udtalelser om muslimer, kom EMD frem til et lignende resultat som flertallet i Féret. 74) I en anden fransk dom fandt EMD det ikke uforeneligt med art. 10, at en borgmester blev idømt bødestraf for diskrimination ved at have opfordret til boykot af Israel. 75) Disse domme og afgørelser viser, at hensynet til ‘tolerance’ og ‘ikke-diskrimination’ i hate speech-sager ofte vægtes højere end det normalt tungtvejende hensyn til politikeres mulighed for at deltage i den offentlige debat. Det er dog i vidt omfang en subjektiv vurdering, hvorvidt en ytring udgør et indlæg i en politisk debat eller er unødigt krænkende, hvorfor denne sondring ikke er brugbar som objektivt retligt kriterium.
5.3. Højreekstremisme vs. venstreekstremisme og sharia
Den manglende røde tråd i EMD’s praksis demonstreres yderligere af en række umiddelbart sammenlignelige sager, hvor EMD tillægger hensynet til ytringsfriheden langt større vægt. Som nævnt har EMD flere gange slået fast, at fortale for totalitære doktriner, særligt nazisme, samt generaliserende og nedsættende ytringer om (visse) grupper er uforenelige med EMRK. I Vajnai-sagen fandt EMD dog, at det var en krænkelse af art. 10, da en ungarsk kommunistisk politiker blev idømt en bøde for at bære en T-shirt med en kommunistisk stjerne efter en lov, der forbød totalitære symboler. 76) EMD lagde bl.a. vægt på, at der var gået mange år siden det kommunistiske regime, at Ungarn var et stabilt demokrati, at der ingen aktuel fare var for genindførelse af kommunistisk diktatur, og at T-shirten ikke havde givet anledning til fare for den offentlige orden. Også i to domme vedrørende Tyrkiets opløsning af hhv. et socialistisk og et kommunistisk parti har EMD statueret krænkelse og lagt vægt på, at sådanne indgreb i ytrings- og foreningsfriheden kræver tungtvejende og konkrete grunde. 77) Vajnai-dommen viser en mere betryggende anvendelse af art. 10, hvor EMD lægger vægt på, at den konkrete nødvendighed af et givent indgreb skal bevises, men det er bemærkelsesværdigt, at EMD ikke lægger vægt på sådanne betragtninger i sager om nazisme, racisme og Holocaustbenægtelse, der ligesom kommunisme drejer sig om forherligelse og forsvar for en totalitær ideologi, hvis værdier er uforenelige med EMRK. >> 222 >>
I en række tyrkiske sager er EMD gået endnu længere i prøvelsen af ytringer, der umiddelbart krænker grupper af mennesker og forherliger totalitære systemer. I Gündüz-dommen blev en religiøs leder dømt for i et tv-program bl.a. at have udtalt, at børn født i sekulære ægteskaber var »bastarder«, og for at tale for indførelsen af sharia som styreform. EMD fandt ikke indgrebet foreneligt med art. 10, da »[t]he mere fact of defending sharia, without calling for violence to establish it, cannot be regarded as »hate speech«. 78) I Erbakan-sagen blev en politiker dømt for at holde en tale, hvori han bl.a. omtalte sine politiske modstandere som »uretfærdige«, »elskere af vantro«, der »lå under for Vesten«, som »udnyttede«, »udryddede« og »undertrykte« befolkningen. EMD fandt straffen uforenelig med art. 10. EMD lagde vægt på, at der var usikkerhed omkring det præcise indhold af talen, og at der var forløbet lang tid, fra den var holdt, til klageren blev tiltalt, men også at det ikke var blevet godtgjort, at de pågældende ytringer havde forårsaget, eller forventeligt kunne have udgjort, en aktuel risiko eller en overhængende fare. 79) I Refah Partisi-dommen fandt EMD det foreneligt med EMRK, at en politiker fik forbud mod at udøve politisk aktivitet, ligesom hans parti blev opløst grundet bl.a. partiets ønske om at indføre sharia. EMD foretog dog en særdeles intensiv prøvelse og lagde vægt på den konkrete fare, som partiet frembød for den demokratiske orden, herunder at partiet stod til at få politisk flertal i parlamentet, at det ville indføre en retsorden, der diskriminerede på baggrund af religion, og at flere medlemmer af partiet advokerede for at indføre og fastholde sharia ved brug af vold. Disse forhold gjorde »the danger to democracy more tangible and immediate«, hvorfor indgrebet var berettiget og proportionalt. 80)
Ligesom Vajnai- er Gündüz-, Erbakan- og til dels ogå Refah Partisi-dommene udtryk for en mere overbevisende anvendelse af art. 10, som får reelt indhold som effektivt værn for selv kontroversielle udtalelser, fordi EMD vægter de konkrete skadevirkninger af ytringer snarere end indholdet deraf. Men disse domme er meget svære at forene med både tidligere og senere sammenlignelige afgørelser, hvor EMD ofte har tilladt en vid skønsmargin for, eller helt undtaget beskyttelsen af, netop forsvar for totalitære ideer og udtalelser, der er krænkende over for bestemte grupper, uanset om udtalelserne konkret gav anledning til risiko for vold eller ulovligheder. Havde EMD foretaget samme intensive prøvelse med inddragelse af de samme momenter i Norwood- og W.P.-afgørelserne, er det således svært at se, hvordan disse indgreb kunne forsvares som nødvendige og proportionale, endsige hvordan art. 17 skulle være anvendelig.
Det synes således, som om kerneområdet for europæisk hate speech-lovgivning er såkaldt ekstreme højrefløjsgrupper af nazister, racister og ‘xenofober’, der er stærkt kritiske over for indvandring og udtaler sig generaliserende og nedsættende om etniske og religiøse mindretalsgrupper (som jøder og muslimer), hvilket da også er fokus i en lang række rapporter fra både EU og Europarådsorganer. 81) Det samme synes at gøre sig gældende for § 266 b, hvis praksis også i det altovervejende synes at dække ‘højreekstremisme’. Så vidt ses er der ingen eksempler på domme, hvor et medlem af en minoritet har fremsat nedværdigende udtalelser om den etnisk danske majoritet.
EMD’s praksis viser, at udtalelser hjemmehørende på den ‘ekstreme højrefløj’ nyder ringe eller ingen beskyttelse under EMRK, hvilket muligvis kan tilskrives, at sådanne holdninger associeres med den nazistiske arv, EMRK i høj grad er tænkt som et værn imod. Derimod synes der at være en større grad af beskyttelse af ytringer, der forherliger andre totalitære ideologier eller samfundssystemer som kommunisme og sharia. Uanset den tilsyneladende snævrere skønsmargin for sidstnævnte må det dog samlet set konkluderes, at EMD’s beskyttelse af hate speech er uigennemsigtig og stærkt begrænset, og det er svært at forene EMD’s praksis på dette område med standardformuleringen om, at EMRK også beskytter ytringer »that shock, offend and disturb«. Den manglende klarhed i EMD’s praksis er også betænkelig i forhold til EMD’s egen fortolkning af EMRK’s legalitetskrav, som indebærer, at indgreb i bl.a. ytringsfriheden ikke blot skal have formel lovhjemmel, men at hjemmelsgrundlaget tillige skal respektere »the rule of law« og være tilgængeligt og forudsigeligt således, at borgerne med en rimelig grad af sikkerhed kan forudsige, hvilke ytringer der er strafbare. 82) >> 223 >>
6. Bør hensynet til ytringsfriheden styrkes?
Det er indiskutabelt, at den nuværende udformning af § 266 b er langt mere omfattende og vidtgående end den tidligere gældende. Den nuværende bestemmelse har da også ført til langt flere domfældelser, herunder af politikere, der har udtalt sig i offentlige debatter om emner af væsentlig offentlig interesse. Spørgsmålet er, om den nuværende bestemmelse og de indskrænkninger af ytringsfriheden, som den medfører, er forsvarlige i et liberalt demokrati, hvor ytringsfriheden udgør den nødvendige forudsætning for politisk pluralisme og borgernes autonomi.
I den forbindelse er det nyttigt at komme den historiske baggrund for § 266 b i hu. Ved indførelsen af § 266 b i 1939 forelå en konkret anledning til denne bestemmelse i form af nabolandet Tysklands racelove, officielle anti-semitiske propaganda og racistiske vold – kulminerende med Krystalnatten. Det er derimod sværere at se det konkrete behov for at indføre yderligere en væsentlig indskrænkning af ytringsfriheden i 1971, hvor den nazistiske trussel for længst var forsvundet, og hvor Danmark ikke stod over for noget reelt problem med racediskrimination. Lovændringen i 1971 skyldtes alene den forestående ratificering af ICERD, men som påvist ovenfor, var der udbredt skepsis over for udvidelsen. Datidens skepsis er forståelig, da forhandlingerne under tilblivelsen af ICERD og ICCPR afslører, at internationaliseringen af hate speech-lovgivning i den internationale menneskeret kan føres tilbage til en række udemokratiske stater, der ofte krænkede ytringsfriheden systematisk. Med ICERD art. 4 og ICCPR art. 20 fik disse stater en menneskeretlig legitimering for begrænsninger af ytringsfriheden, og den forhenværende Føderale Socialistiske Republik Jugoslavien er et godt eksempel på et land, hvor hate speech-lovgivning blev brugt til at fængsle politiske modstandere, der ytrede kritik mod regimet. 83)
Med vedtagelsen af EU’s rammeafgørelse om bekæmpelse af racisme og fremmedhad er kriminaliseringen af hate speech blevet en EU-retlig forpligtelse, der endvidere medfører, at rammerne for § 266 b med stor sandsynlighed vil blive fastlagt af EUD. Når henses til, at rammeafgørelsens operative bestemmelser indeholder en række vage begreber, der savner klare definitioner, indebærer dette en risiko for, at § 266 b vil skulle indskrænke ytringsfriheden yderligere end tiltænkt i 1971. Denne risiko konkretiseres af, at EUD i sin fortolkning af rammeafgørelsen må antages at lægge sig op ad EMD’s fortolkning af art. 10 i EMRK. Som påvist er EMD’s praksis usammenhængende, ligesom EMD tillader en særdeles vid skønsmargin i forhold til indgreb i hate speech. Grovere former for hate speech omfattes end ikke af art. 10. Det forhold, at rammeafgørelsen kan begrænses til trusler og forhånende og nedværdigende udtalelser, udgør således ikke en betryggende garanti for, at § 266 b kan holdes inden for de gældende rammer.
Over for disse argumenter kan det indvendes, at Danmark siden 1971 er blevet langt mere mangfoldigt i takt med stigende indvandring, og at der derfor er et større behov for at imødegå diskrimination og fremmedhad med henblik på at sikre den sociale fred. 84) Endvidere kan det indvendes, at Danmark med ratificering af ICCPR, ICERD og vedtagelsen af rammeafgørelsen har accepteret, at rammerne for ytringsfriheden i et vist omfang indskrænkes af internationale konventioner og disses organer. Der synes dog ikke at være noget empirisk grundlag for at antage, at den danske befolkning er intolerant, ligesom antallet af såkaldte hate crimes er relativt lavt og oftest omfatter mindre alvorlig kriminalitet. 85)
En bestemmelse, der kriminaliserer holdninger, uanset om de medfører en konkret fare, er betænkelig i et demokrati, hvor borgernes accept af flertalsbeslutninger bør være betinget af retten til at kritisere selvsamme beslutninger, også i vendinger, der krænker, og som den almindelige borger måtte finde usaglige. Hertil skal lægges, at ordlyden af § 266 b er vag og upræcis, samt at det modstående hensyn til ytringsfriheden er undergivet en usammenhængende fortolkning, der peger i flere forskellige retninger af internationale organer og domstole. Uanset den relative tilbageholdenhed i anvendelsen af § 266 b medfører disse forhold en risiko for, at den offentlige debat amputeres, både i form af konkrete straffesager og på grund af den »chilling-effect«, en kriminalisering af ytringer medfører. Med den nuværende udformning af § 266 b består der således ikke den fornødne sikkerhed for ytringsfriheden som garant for en fri offentlig debat. Uanset at Danmark har tiltrådt en række internationale konventioner og stemt for vedtagelsen af rammeafgørelsen, er der stærke argumenter for at styrke ytringsfriheden. >> 224 >>
7. Kan ytringsfriheden styrkes?
Spørgsmålet er dog, om Danmarks folke- og EU-retlige forpligtelser tillader en væsentligt styrkelse af ytringsfriheden, når det gælder hate speech. I forhold til FN-konventionerne er art. 4 (a) i ICERD langt mere vidtrækkende end det tilsvarende forbud i ICCPR art. 20. I modsætning til ICCPR art. 20 forudsætter en overtrædelse af ICERD art. 4 (a) ikke, at der foreligger ‘advocacy of hatred’, hvilket kan tolkes som et forsætskrav. 86) Derudover kræver ICERD art. 4 (a) end ikke, at der foreligger tilskyndelse, idet bestemmelsen forpligter stater til at kriminalisere den blotte udbredelse af visse idéer. Den såkaldte »due regard«-bestemmelse medfører dog en væsentligt videre skønsmargin, end det fremgår af betænkningen og lovforslaget fra 1971. Denne klausul lader det i høj grad være op til de enkelte stater at finde balancen mellem ytringsfrihed og kriminalisering, og det må derfor antages, at ICERD ikke forhindrer en eventuel ændring af § 266 b, således at hensynet til ytringsfriheden tillægges større vægt. 87) Der er næppe tvivl om, at CERD-komitéen vil nå frem til, at en væsentlig ændring af § 266 b til fordel for ytringsfriheden er uforeneligt med ICERD art. 4, jf. ovenfor, men komiteens konklusioner og anbefalinger er ikke juridisk bindende, og Danmark har siddet adskillige af komiteens konklusioner og anbefalinger overhørig. Givet ICERD’s fokus på national implementering, den vide skønsmargin og manglen af et organ, der kan træffe bindende afgørelser vedrørende ICERD, er risikoen for at ifalde et folkeretligt ansvar som følge af en væsentlig ændring af § 266 b derfor overskuelig.
Når det derimod kommer til gennemførelse af rammeafgørelsen, udgør denne en EU-retlig forpligtelse, hvorfor den har en langt stærkere gennemslagskraft i dansk ret end ICERD og ICCPR. Danmark vil således ikke kunne lovgive i strid med de forpligtelser, der følger af rammeafgørelsen. Som nævnt tillader rammeafgørelsen dog, at kriminalisering begrænses til ytringer »der sandsynligvis vil forstyrre den offentlige orden«, eller »som er truende, nedværdigende eller forhånende«. Frem for at begrænse kriminaliseringen til sidstnævnte kategori ville Danmark således kunne begrænse kriminaliseringen til ytringer, der »sandsynligvis vil forstyrre den offentlige orden«. En sådan kriminalisering vil primært sigte mod farer, som ytringer i en konkret situation kunne give anledning til, snarere end selve indholdet deraf, hvilket i vidt omfang vil frede den offentlige debat, som den foregår i medierne, på internettet og i litteraturen. Endvidere ville man i medfør af rammeafgørelsen kunne indføre et eksplicit forsætskrav og givetvis også skærpe kravet til grovheden af de ytringer, der i forbindelse med en fare for den offentlige orden vil være strafbare. En sådan ny version af § 266 b kunne lyde som følger:
Den, som offentligt og med forsæt ophidser til had mod en gruppe af personer på baggrund af race, hudfarve, national eller etnisk oprindelse, tro eller seksuel orientering på en måde, der medfører begrundet frygt for forstyrrelse af den offentlige fred og orden, straffes med bøde eller fængsel i indtil 2 år.
Med en sådan bestemmelse ville antallet af sager om overtrædelse af § 266 b givetvis falde væsentligt, retstilstanden ville blive mere forudsigelig og ytringsfriheden og den offentlige debat blive styrket, samtidig med at Danmark overholder sine folke- og EU-retlige forpligtelser.
